ALGO MÁS SOBRE EL TELETRABAJO

Con motivo de los acontecimientos que son de público y notorio, se viene hablando y escribiendo bastante sobre el teletrabajo, modalidad laboral que llamativamente está muy poco desarrollada en Argentina. Claramente es por ello que también se identifica al COVID-19 como un "cisne negro".(ver nota al pie ¹)

No estábamos preparados para enfrentar una pandemia mundial y vivir en cuarentena. El mundo no será el mismo después del COVID-19.

Pese a la profusión de notas sobre el tema, nos atrevemos a aportar nuestra perspectiva sin ánimo de confrontación, sino como un aporte que pueda sumar a lo ya publicado y teniendo como particularidad un mayor acercamiento a los riesgos del trabajo.

I. Introducción

Si bien no hay una regulación legal general sobre el teletrabajo, existen diversas disposiciones que deben ser debidamente observadas y consideradas.

Usaremos la denominación "teletrabajo", que es la adoptada en todas las regulaciones locales. Creemos que es la más adecuada, evitando así recurrir a anglicismos (v.gr.: home working, flextime, el flexplace, el telecommuting, etc.), los que generan más dudas que certezas. (ver nota al pie ²)

II. Antecedentes regulatorios

1°. La ley 25800, promulgada de hecho el 28 de noviembre de 2003, aprobó (art. 1°) el Convenio sobre el trabajo a domicilio (1996, número 177) adoptado en la 83ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo.

En dicho convenio (art. I) se hacen definiciones y precisiones importantes:

1. la expresión "trabajo a domicilio" significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza:
   1. en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador (ver nota al pie ³);
   2. a cambio de una remuneración (ver nota al pie ⁴);
   3. con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales. (ver nota al pie ⁵)
2. una persona que tenga las condiciones de asalariado no se considerará trabajador a domicilio a los efectos del presente Convenio por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual. (ver nota al pie ⁶)
3. la palabra "empleador" significa una persona física o jurídica que, de modo directo o por conducto de un intermediario, esté o no prevista en la figura en la legislación nacional, da trabajo por cuenta de su empresa.

En los artículos siguientes, el Convenio fija su obligatoriedad para los países que lo ratifiquen (art. 3). La propensión al trato igualitario (art. 4) para los trabajadores a domicilio y "los otros trabajadores asalariados", pero "teniendo en cuenta las características particulares del trabajo a domicilio …" A continuación enumera, sin carácter taxativo, las cuestiones en donde particularmente debe fomentarse la igualdad de trato.

En los arts. 5; 6; 7 y 8 impulsa la "política nacional en materia de trabajo a domicilio", estableciendo que las fuentes serán las leyes, convenios colectivos, laudos, reglamentación y "las decisiones judiciales". (ver nota al pie ⁷)

2°. Desde el dictado de la citada norma, desde el MTSS se trabajó conforme las recomendaciones y obligaciones asumidas, conformando una Comisión de Teletrabajo "integrada por funcionarios públicos, representantes de los actores sociales, expertos del ámbito académico y especialistas informáticos a fin de generar un espacio de intercambio de consultas y elaboración de propuestas que con un enfoque interdisciplinario permitiese establecer las bases para una reglamentación de la actividad." (ver nota al pie ⁸)

3.° En el año 2007 se elaboró un proyecto de ley (S-3499/10), que finalmente nunca fue sancionado. Allí se definía al teletrabajo como "… la modalidad de realización u organización del trabajo donde la prestación laboral al empleadora o la prestación de servicios a terceros en forma autónoma se llevan a cabo mediante la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación fuera del ámbito físico donde está en contratante en forma total o parcial. (ver nota al pie ⁹)" Y, en su art. 4° define al teletrabajador, como la persona que "realiza u organiza su trabajo de acuerdo a la forma establecida en el artículo anterior."

El proyecto reafirma la intangibilidad de los derechos del teletrabajador, con relación a los trabajadores presenciales que ocupan la misma posición laboral y, en ese sentido, busca establecer un piso mínimo, un orden público inderogable, que garantice tal intangibilidad.

4°. En el año 2007 también tuvo lugar el lanzamiento del primer "Programa de promoción del empleo en el teletrabajo" (PROPET) que logro la coordinación de entidades sindicales (de trabajadores y empresarios), la adhesión de importantes empresas, la particpación de la SRT y, finalmente entre la OIT, el MTSS y la UIA se firmó el 30 de noviembre de 2010 un acuerdo de colaboración para redactar lo que en 2011 resultó el "Manual de Buenas prácticas en el teletrabajo" (https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_bai_pub_143.pdf y http://www.trabajo.gob.ar/downloads/teletrabajo/manual_buenas_practicas_2011.pdf)

Si bien recomendamos la lectura completa del aludido manual, nos permitimos resaltar el siguiente párrafo:

"3. Objetivos del manual
El objetivo general es promover el teletrabajo en un contexto adecuado desde el punto de vista regulatorio, de la salud, la seguridad, la privacidad, la confidencialidad, el cuidado del medio ambiente y las condiciones laborales del teletrabajo, impulsando esta modalidad para generar nuevas oportunidades de trabajo decente bajo formas innovadoras de organización del trabajo, en un contexto de diálogo social que incremente la productividad de las organizaciones empresariales."

5°. El 10 de febrero del año 2012 el MTSS dictó la Res. N° 147, creando la Coordinación de Teletrabajo, que tenía entre sus acciones la de promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones de trabajo decente para los teletrabajadores y todos aquellos puestos que instrumenten las tecnologías de la información y comunicaciones (TIC) para fomentar el e-trabajo, y la de coordinar la red de empresas comprometidas en teletrabajo, conformando un marco propicio para la cooperación en los niveles nacionales y regionales, respecto del intercambio de aprendizajes, investigaciones y buenas prácticas de teletrabajo promoviendo la implementación de plataformas de teletrabajo en el ámbito privado.

6°. El 1° de julio de 2013 el MTSS dictó la Res. N° 595, siguiendo los lineamientos de las anteriores, donde dispone la creación de un nuevo "Programa de promoción del empleo en el teletrabajo" (PROPET), con objetivos específicos para impulsar la implementación de plataformas de teletrabajo, evaluar su impacto y promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones decentes para los teletrabajadores.

Conforme dicha resolución, las empresas interesadas en adherir al programa debían hacerlo mediante los formularios específicos y quedaban sometidas a un régimen acorde los fines de la reglamentación.

En su Anexo, punto 17, disponía: "Proponer a la SRT modificaciones a la Ley de Riesgos del Trabajo, de modo de incorporar las nuevas enfermedades y accidentes que se generen como consecuencia del teletrabajo y generar en forma conjunta un Manual de Buenas Prácticas en materia de Teletrabajo."

En ese orden, la "Coordinación de Teletrabajo", en conjunto con la SRT y la "Red de Teletrabajo", desarrollaron el "Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo". Este manual contiene definiciones, acciones preventivas, tareas de autocomprobación del puesto de trabajo y demás indicaciones propias del ámbito de la higiene y seguridad en el trabajo, específicamente orientadas al teletrabajo.

7°. Bajo el marco de aquella resolución es que se dictó por la SRT la Res. 1552/2012, donde se define el teletrabajo, se fija la obligación del empleador de denunciar la localización de los teletrabajadores y las condiciones de las tareas desarrolladas, así como la obligación de proveer algunos elementos. Además de la silla ergonómica y el extintor portátil, por lo que diremos más abajo, nos parece importante destacar que también, especialmente, debe proveer el ya aludido manual y proceder a la autocomprobación del puesto de trabajo.

8°. Existen algunos convenios colectivos celebrados bajo el marco de estos programas y aplicables a empresas específicas (v.gr.: YPF, Telecom) que contemplan regulaciones sobre el teletrabajo. Sin embargo, a la fecha no existe una norma legal que contemple específicamente esta modalidad de prestación de tareas bajo el marco del contrato de trabajo en general.

9°. El 17 de marzo de 2020, ya bajo los efectos, circunstancias y condiciones generadas por el COVID-19, la SRT dictó la Res. 21/2020, en donde ratifica la obligación de los empleadores de denunciar a las ARTs a los trabajadores que ejecuten tareas desde su domicilio y la ubicación, pero excluye la apliación de las restantes disposiciones d ela Res. N°. 1552/12, particularmente las contenidas en el art. 3°.

III. Conclusiones relevantes

1. Más allá de las circunstancias extraordinarias que se presenta ante la pandemia del COVID-19, el teletrabajo es una realidad reconocida en el Derecho Laboral argentino a partir de la adhesión a la ya aludida Convención de la OIT, conforme la ley 25800. Todo ello ratificado por lo actuado a posteriori por el MTSS, ratificando la plena vigencia y, en particular, el trato igualitario que corresponde a los teletrabajadores en relación con los que cumplan sus tareas en el domicilio o sede de la empleadora.

2. Es una obviedad expresar que gozan de cobertura bajo el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo, sujeto al cumplimiento de las obligaciones y reglamentaciones vigentes.

3. Si bien hoy temporariamente no están vigencia las disposiciones de la Res. 1552/2012, en algunos aspectos resultan impracticables. En especial para los supuestos de empresas con un elevado número de potenciales teletrabajadores, desalentando la práctica y a contrapelo de la voluntad de promoción dispuesta en las diversas resoluciones.

4. Nos parece especialmente importante, bajo el marco de las responsabilidades emergentes del art. 4° de la LRT (incluso en este marco extraordinario actual) que se provea al trabajador tanto del "Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo ", como del "Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo". En ese sentido, es importante que la aseguradora de riesgos controle el cumplimiento efectivo de esa obligación por parte de la empleadora, así como el resto de las fijadas en la citada Res. 1552/2012.

5. Estimamos que no resulta ineludible o indispensable que los empleadores se encuentren registrados conforme las previsiones del PROPET Res. 595/2013). No obstante, se sugiere trasladar la recomendación para los empleadores que tengan teletrabajadores.

6. En nuestra opinión, hay una sola categoría de teletrabajadores, no resultando indispensable que para la ejecución de las tareas se deba recurrir a los TICs. En ese sentido, los términos de la Convención de la OIT no lo imponen como una condición y, en definitiva, resulta la norma original. Es más, los elementos de trabajo podrían o no ser proporcionados por el empleador y ello no modifica el marco legal. Sin embargo, es importante tener presente que la ocasional realización de alguna tarea en el domicilio por parte del trabajador o en otro lugar, no lo convierte en teletrabajador. Tiene tal caracterización el que habitualmente, sea diariamente o en días predeterminados, cumple tareas en su domicilio o en otro lugar diferente del establecimiento del empleador.

7. La distinción más relevante que advertimos entre los teletrabajadores y quienes cumplen con sus tareas en el establecimiento de la empresa -con relación a los riesgos del trabajo- radica que en el caso de ocurrir una contingencia comprendida dentro de la LRT y cumpliendo tareas fuera el establecimiento del empleador -es decir, haciendo precisamente teletrabajo-, no correspondería el pago del adicional fijado por el art. 3° de la ley 26773. Sustentamos esta opinión en la interpretación que de dicha norma hizo la CSJN en el caso "Paez Alfonso" (Fallos 341:1268), en especial el Considerando 6), donde hace referencia a que literalmente la norma sólo fija el pago del adicional cuando el infortunio ocurre dentro del establecimiento del empleador.

Gustavo D. Martínez Urrutibehety

¹ TALEB, Nassim Nicholas: El cisne negro (El impacto de lo altamente improbable), Paidós, CABA 2009. Estimamos que podría discutirse el atributo de rareza, en tanto han existido en el pasado pandemias. No obstante, la rareza quizás se presenta por la expansión mundial, que no fue habitual en el pasado, merced al fenómeno de la globalización.

² En tal sentido, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, en la voz teletrabajo, remite a trabajo a distancia: "Trabajo en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderantemente en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa." Es la significación por la que claramente opta la Convención de la OIT.

³ Por ejemplo, los actuales espacios comunes para trabajar o coworking.

⁴ Elemento de la dependencia económica propia del contrato de trabajo.

⁵ Nuevamente sobre la triple dependencia propia del contrato de trabajo: económica, jurídica y técnica.

⁶ Esta sería la situación excepcional derivada de las recomendaciones e imposiciones fijadas con motivo de COVID-19. Pero no asimilable a los que habitualmente, en determinados días de la semana, prestan servicios desde su domicilio o lugares distintos al establecimiento de la empleadora. Estos sí están comprendidos bajo los principios del teletrabajo.

⁷ Conforme el art. 1° de la LCT y un poco más, al incorporar como fuente regulatoria a las decisiones judiciales.

⁸ Considerandos de la Res. 595/2013 MTSS.

⁹ Art. 3°.