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El COVID-19 como enfermedad profesional no listada: Alcances, presunciones, reglamentación y análisis crítico

elDial.com - DC2A8E - Publicado el 19/05/2020

I. Introducción

A pocos días de impuesto el “aislamiento social preventivo y obligatorio[1], compartimos algunas reflexiones sobre los efectos de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en relación con la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT)[2].

Sostuvimos en aquella oportunidad que, en principio, el COVID-19 no podía considerarse como enfermedad profesional, en tanto no estaba comprendida dentro de las previstas en el listado contemplado por la reglamentación del art. 6 -2 a) LRT. 

También propusimos que no quedaría la contingencia comprendida en la regla del art. 6 – 2 b), pues no resulta posible, lógica y jurídicamente, determinar que fue provocada por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo. Existiría, por el contrario, la influencia de factores ajenos al trabajo. Atento el texto normativo, parecería indiscutible que “el legislador ha cancelado cualquier posibilidad de otorgar cobertura en los supuestos en los que la circunstancia laboral solo haya operado como factor concausal en la producción de la enfermedad[3]. Se siguen las reglas del derecho común sobre relación de causalidad.

Sin embargo, opinamos que para los trabajadores de la salud la situación se presentaba de manera diferente, en la medida que es el trabajo, las tareas desarrolladas y la ocasión, precisamente, la causa del contagio. Es decir, la ejecución de sus tareas genera la exposición y el ámbito para que se contraiga la enfermedad. Independientemente de la imprevisibilidad e irresistibilidad del fenómeno, el trabajador de la salud, así como los centros asistenciales, tienen el deber de brindar los servicios sanitarios necesarios, a riesgo de padecer contagios o sufrir daños. Hace a su esencia y conforma su objeto. Por ello estimamos que no concurriría el elemento de la ajenidad y, por ende, existiría responsabilidad.

Ejerciendo las extraordinarias facultades legislativas que tiene prevista la Constitución Nacional (y ante la inexplicable inactividad de uno de los Poderes del Estado), se ha regulado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) y reglamentado por la Superintendencia de Riesgo del Trabajo (SRT) la atención de esta cuestión. Haremos una síntesis de las disposiciones y propondremos luego un breve análisis crítico.

II. La regulación dispuesta por el PEN y la reglamentación de la SRT

1. El Poder Ejecutivo Nacional, con fecha 13.04.2020, dictó el DNU 367/2020, mediante el cual estableció algunas precisiones sobre la cuestión al disponer (art. 1º) que la enfermedad COVID-19 (producida por el coronavirus SARS-CoV-2), “se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada-” (conforme ap. 2, inc. B del art. 6º de la LRT).

Limita ese alcance  a los trabajadores bajo relación de dependencia que estuviesen excluidos de cumplir con el “aislamiento social preventivo y obligatorio”. Es decir, a todos aquellos que, por encuadrar dentro de actividades esenciales, debieran prestar efectivamente tareas

Regula en su art. 7º que las disposiciones del DNU se aplicarán a aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido a partir de la entrada en vigencia del DNU 297, de fecha 19 de marzo de 2020

Y también establece un límite temporal de vigencia de esta presunción, al fijar (art. 1º) que lo será “mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento” dispuesto por el ya citado DNU 297/2020 y sus eventuales prórrogas, con excepción de los “trabajadores de la salud”, en cuyo caso (además de otras condiciones que mencionaremos más abajo) la vigencia se extenderá hasta los sesenta días posteriores “a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria realizada en el Decreto 260/20, y sus eventuales prórrogas.”

2. En su art. 2º regula, a partir de la presunción fijada en el art. 1º, que las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) “no podrán rechazar la cobertura” de esas contingencias y deberán adoptar los recaudos necesarios para que el trabajador enfermo reciba de forma inmediata las prestaciones previstas por la LRT y sus normas modificatorias y complementarias.

Sin embargo, por tratarse de una “presunción”, establece (art. 3º) que “la determinación definitiva del carácter profesional de la mencionada patología quedará, en cada caso, a cargo de la Comisión Médica Central” (CMC). Esta disposición, al otorgarle competencia “originaria” a la CMC, constituyó una modificación al trámite previsto por la L. 27348.

En realidad, lo correcto es que cuando se trata de enfermedades no listadas[4], siempre la última decisión en el ámbito administrativo la tiene la Comisión Médica Central, conforme lo establece el Dec. 410/2001, en la medida que las prestaciones -si se determina el carácter profesional- deben ser brindadas por las ART y luego podrán recuperarlas del Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales (FFEP)[5].

Sin embargo, también está reglado por la L. 27348 que las CMJ tengan facultad para determinar el carácter profesional de la enfermedad, lo que podra ser revisado y fijado en definitiva por la CMJ. Pero el rechazo habilita la vía judicial para el trabajador.

En concreto, la reglamentación[6] dispuso que el trámite se inice con la denuncia ante la ART, con determinados requisitos formales previstos por el art. 1º de la citada resolución. Cualquier controversia sobre la admisibilidad formal de denuncia deberá resolverse con intervención de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), “con arreglo al principio general del informalismo consagrado en el art. 1º de la Ley Nº 19549.”

Luego, “cesada la incapacidad laboral temporaria” (ILT) el trámite debe presentarse por ante la Comisión Médica Jurisdiccional (CMJ) correspondiente al domicilio del trabajador[7].

De la presentación debe correrse traslado a la ART (art. 4º)[8].

Evacaudo el traslado, las actuaciones serán elevada por ante la CMC “para someter a su potestad jurisdiccional de naturaleza originaria la determinación de la relación de causalidad invocada entre la enfermedad denunciada y la ejecución del trabajo del trabajo en el contexto de dispensa del deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio.” (art. 5º)

La Comisión Médica deberá expedirse dentro del plazo de treinta días de elevadas las actuaciones, mediante dictamen fundado con “estricto rigor científico y apego a la normativa vigente.”

El dictamen que emita finalmente la CMC será recurrible por cualquiera de las partes de conformidad a lo previsto en el art. 46 LRT y art. 2º de la L. 27348[9].

Si bien las decisiones de la CMC serán particulares para cada presentación[10], tendrá facultades para decidir “invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad COVID-19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas.[11]

Una modificación importante, en relación con las ART, es que -en función de las presunciones impuestas por los arts. 1º; 3 y 4º del DNU 367/2020- sin necesidad de la intervención de la CMC estarán habilitadas a imputar al FFEP “el costo de otorgamiento de las prestaciones en especie y las prestaciones dinerarias en concepto de ILT[12]. No así respecto de las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente (ILP) y fallecimiento, pues para ello será requisito la determinación del carácter profesional de la contingencia.

3. Respecto de los trabajadores de la salud[13], el DNU 367/2020 dispone que se considerará que la enfermedad COVID-19, producida por el coronavirus SARS- CoV-2, guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico

Es decir, claramente plantea una presunción con mayor entidad que para el resto de los tabajadores con dispensa para prestar servicios, motivado suponemos en la mayor y directa exposición que suponen las actividades señaladas, algo que nosotros señalamos en nuestra nota anterior sobre el tema.

Esta presunción y la prevista en el artículo 1° del DNU 367/2020 rigen, para este sector de trabajadores, hasta los sesenta días posteriores a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria realizada en el Decreto 260/20, y sus eventuales prórrogas.

III. Análisis crítico

1. Para empezar, nos preguntamos: ¿Era necesario el dictado del DNU? La respuesta, más allá de nuestra posición asumida en nuestra anterior publicación el tema, es que tiene utilidad para excluir la invocación de la fuerza mayor extraña al trabajo (art. 6º, ap. 3., inc. A, L. 24557). Conforme el DNU, el COVID-19 se considerará presuntivamente como una enfermedad profesional no listada[14]. Y, además, para los trabajadores de la salud potencia la presunción para llevarla al carácter de factor objetivo de causalidad, que solo cederá frente a la prueba concreta de la existencia de un factor extraño para provocar el contagio (art. 4º DNU 367/2020)[15].

Cabe aclarar que la presunción menos rigurosa, es decir la que aplica a quienes no son trabajadores de la salud, no libera al trabajador de un esfuerzo probatorio, particularmente respecto de las condiciones de la prestación de las tareas y de la exposición, en el lugar de trabajo o en su ejecución, a la infección. 

Es por ello que, excepcionalmenmte, podrá resolverse por la CMC invertir la carga probatoria de la relación de causalidad en favor del trabajador, “cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad COVID-19 en actividades realizadas en el referido contexto, y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto, o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas …”

2. Estimamos que la consecuencia más relevante que provoca el DNU bajo comentario, en beneficio de los trabajadores, es la obligación inmediata (casi ineludible[16]) de las aseguradoras de riesgos de brindar las prestaciones de la L. 24557 a los que estén efectivamente contagiados. Y, como contrapartida, la posibilidad que tiene la ART, aún antes de que se expida la CMC, de imputar al FFEP “el costo de otorgamiento de las prestaciones en especie y las prestaciones dinerarias en concepto de ILT[17]. No así respecto de las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente (ILP) y fallecimiento, pues para ello será requisito la determinación del carácter profesional de la contingencia. Una duda que conlleva esta consecuencia es saber hasta qué punto el FFEP podrá ser suficiente para cubrir las prestaciones (en especie y dinerarias) que se generen a partir de los trabajadores contagiados.

3. Nos parece que concentrar la decisión sobre el carácter profesional, entendiendo “originariamente” a los efectos de confirmar la presunción creada por el DNU en la CMC constituye un retroceso con relación a la reforma introducida por la L. 27348. Esto podría generar una exposición al riesgo de abrir una puerta al aumento de la litigiosidad, en la medida que el trabajador ya no gozará de la inmediatez que supone el trámite ante las CMJ y los recursos en la justicia de su domicilio, para todas las provincias que adhirieron a lo reglado en la citada reforma. Claramente el DNU se aparta de ese procedimiento y se expone a concretos planteos de inconstitucionalidad que ya fueron abordados por la CSJN.[18]

4. Opinamos que sería razonable la distinción que hace el DNU respecto de los trabajadores de la salud, por las razones que ya expusimos en nuestro anterior artículo sobre el tema y que reprodujimos al comienzo del presente: la ejecución de sus tareas genera la exposición y el ámbito para que se contraiga la enfermedad. Pero no podemos descartar que sea impugnado por arbitrario por otros trabajadores también expuestos al contagio por sus tareas específicas.

Creemos que la amplitud que contiene la aclaración fijada por la reglamentación es inadecuada, pues debió limitarse a trabajadores de la salud que presten servicios en centros asistenciales en donde se traten a pacientes infectados con COVID-19. Si bien parece una obviedad, debió quizá especificarse para eliminar las interpretaciones equivocadas.

Tuvimos acceso a datos, ciertos e interesantes, sobre las contingencias en el sector de la salud. Se trata de la información sobre la evolución del estado de salud del total del personal de uno de los hospitales más importantes del país, con datos de fines del mes de abril. Con un plantel de personal de alrededor de 14000 personas, había 26 colaboradores infectados (confirmados). 22 estaban en recuperación domiciliaria. 2 estaban internados en el hospital, con buena evolución. 2 habían recibido el alta.

De los 26 contagiados, solo 4 habían estado en contacto con pacientes de COVID-19. Los 22 restantes eran casos de contagios con contactos sociales.

De estos datos podemos extraer tres conclusiones: a. Que cumpliendo con los protocolos de cuidado y uso de elementos de protección, el riesgo de contagio puede mitigarse en el ámbito laboral. b. Que existe un mayor riesgo de contagio por contacto social. c. Que la calificación en cada caso de la enfermedad como profesional a cargo de la Comisión Médica, no será una tarea sencilla y que permitirá descartar aquellos casos en donde no haya relación de causalidad con las tareas.

5. ¿Podemos hacer una prognosis sobre los efectos de la apertura del sistema de riesgos del trabajo al asumir el COVID-19 como contingencia (enfermedad profesional no listada)?

Como en todo este proceso de prevención y lucha contra la pandemia, tenemos la experiencia que viene desde Oriente, pasando por Europa, Reino Unido y el resto de los países que tuvieron los primeros contagios antes que nuestro país.

En primer lugar, debemos considerar que el DNU fija límites: a. Temporales, que más arriba hemos señalado. b. Personales, en tanto se limita a los trabajadores, bajo relación de dependencia registrada, de las actividades esenciales o exceptuadas. Es decir, por ahora se trata de un colectivo acotado, lo cual suponemos se podría ampliar en la medida que se habiliten otras actividades.[19]

En segundo lugar, conforme las publicaciones oficiales de los respectivos países y de la Organización Mundial de la Salud, hay datos que son relevantes para el análisis de riesgos:[20]

  1. Si bien la tasa de mortalidad es más alta que la influeza común, los datos indican que con 3.671.383 infectados, han fallecido 253.216 y ya están recuperados 1.211.108.
  2. De los casos ya cerrados, el 83% se ha recuperado y el 17% ha fallecido.
  3. De los casos activos, el 98% están en condiciones de salud media y el 2% en condiciones críticas.
  4. Si bien personas de cualquier edad pueden infectarse, está comprobado que las personas de mayor edad o con otras dolencias pre-existentes son más vulnerables a padecer consecuencias críticas en su salud y, eventualmente, fallecer.

Esto nos lleva a suponer que la mayor contingencia está vinculada con las prestaciones no dinerarias, que consisten en la atención médica que deba brindarse a los trabajadores contagiados y que requieran internación. Como surge de los datos antes señalados, la probabilidad e impacto del riesgo aumenta en la medida la mayor edad de los trabajadores. Ergo, una clara medida de mitigación de este riesgo es que los trabajadores que se habiliten para la prestación de las tareas sean los más jóvenes y se preserven los mayores, particularmente a partir de los 55 años. Y, obviamente, a aquellos con dolencias pre-existentes. 

Esta tarea, más allá de las resoluciones de los gobiernos (nacionales, provinciales y municipales), deberá ser programa con adecuados protocolos desde las aseguradoras de riesgos y los empleadores.

La probabilidad y el impacto del riesgo por prestaciones dinerarias (sea ILP o por fallecimiento) son bajos y, en definitiva, dependerá de las calificaciones que haga la CMC, tal explicamos más arriba. Esto no solo es concecuencia de los índices de mortalidad, sino -en especial- de que la posibilidad se incrementa con los mayores adultos, los cuales se supone que ya no están en el mercado laboral y, de estarlo, deberían estar eximidos de prestas tareas.

IV. Conclusiones

En definitiva, creeemos que el COVID-19 tendrá un impacto en el régimen de atención resarcimiento de los riesgos del trabajo, incrementado por las presunciones fijadas en el DNU 367/2020.

La mayor exposición al riesgo estará centrada en los trabajadores de la salud, por la fuerte presunción prevista en la norma y por la exposición al contagio.

No obstante, una buena gestión de los riesgos, con protocolos que permitan la debida protección de los colectivos más vulnerables, sumado a todas las medidas de sdistanciamiento físico, teletrabajo, elusión de los medios de transporte público, podrían claramente mitigar consecuencias altamente desfavorables para el sistema.

Gustavo D. Martínez Urrutibehety

1 DNU 297/2020.

2 elDial.com - DC29C0

3 Conf.: ACKERMAN, 2019, p. 302.

4 Conforme la reforma introducida por el DNU 1278/2000, que importó la apertura del sistema originariamente cerrado del listado de enfermedades profesionales.

5 Art. 6º, ap. 2, inc. D, L. 24557 y art. 2º, inc. b, dec. 590/97.

6 Res. 38/2020 de la SRT.

7 El art. 3º de la Res. 38/2020 establece detalladamente todos los requisitos que debe reunir la presentación y que el trabajador debe contar con patrocinio letrado. Es fundamental la descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas habituales desarrolladas y las jornadas trabajadas durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio

8 La norma reglamentaria también establece con precisión los términos y condiciones del traslado que debe evacuar la ART, resultando importante señalar que puede presentar un informe de análisis del puesto de trabajo. De no hacerlo, se tendrá como no controvertidos los hechos invocados por el denunciante en cuanto a la descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas habituales desarrolladas y las jornadas trabajadas.

9 Más adelante volveremos sobre este tema, pues en la L. 27348 el trabajador puede optar por recurrir la resolución de la CMJ, mientras que ahora se trata de la resolución de la CMC.

10 Resolverá “en cada caso”, expresamente dispone el art. 3º del DNU 367/2020.

11 Art. 3º DNU 367/2020.

12 Art. 13 de la Res. SRT 38/2020. Esto será, conforme el art. 5º del DNU 367/2020, hasta 60 días después de de finalizado el plazo de aislamiento social, preventivo y obligatorio establecido por los DNU. 297/20, 325/20 y 355/20, y sus eventuales prórrogas

13 La Res. 38/2020, en su art. 18, aclara el alcance, con carácter meramente enunciativo: personal médico, de enfermería, auxiliares (entendiéndose por tal camilleros, choferes de ambulancia y de transporte de residuos patológicos, mucamas, personal de limpieza y empresas de saneamiento, incluyendo residuos patológicos), de esterilización, administrativos, de vigilancia, secretarias de servicios, mantenimiento, kinesiólogos, bioquímicos (laboratorio y toma de muestras) y todas aquellas actividades desarrolladas en cumplimiento de tareas asistenciales en los tres niveles de atención (guardia, internación y terapia intensiva), debidamente identificados.

14 Para el colectivo de los trabajadores que prestan tareas durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio.

15 De no ser así, sin contar con los beneficios de las presunciones, se debía seguir el trámite conforme el Dec. 1278/2000 y la L. 27348.

16 Expresamente dispone en su art. 2º que “no podrán rechazar la cobertura de las contingencias …”

17 Art. 13 de la Res. SRT 38/2020. Esto será, conforme el art. 5º del DNU 367/2020, hasta 60 días después de de finalizado el plazo de aislamiento social, preventivo y obligatorio establecido por los DNU. 297/20, 325/20 y 355/20, y sus eventuales prórrogas.

18 Probablemente existió una decisión política sobre el punto, en el sentido de unificar o centralizar la decisión, como eventual resguardo del FFEP, conforme lo que expresamos en el punto anterior.

19 No debe descartarse que estas disposiciones abran a futuro reclamos por otras enfermedades no listadas, en tanto no se concebía -hasta ahora- que una influenza o gripe contraída por contagio en el lugar de trabajo pudiera asumirse como contingencia con cobertura bajo el régimen de la L. 24557 y sus complementarias.

20 Tomaremos la información al 05.05.2020 de https://www.worldometers.info/coronavirus/

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